企業跨國併購不可不知 – 分手還要分手費?

臺灣晶圓廠龍頭之一擬收購德國同產業股權一案於今年初破局，而買方依約需支付賣方折合新臺幣約15.6億元的「分手費」。在跨國併購案件中，為什麼交易無法順利成交還要支付分手費?多少金額的分手費算是合理數字?實務上，臺灣企業又應注意那些關於分手費的原則?

分手費：買方的保護性條款

「分手費（breakup/termination fee）」在歐美併購交易中其實早已行之有年，是一種為了保障買方權益所設計的保護性條款。具體而言，分手費是在併購交易中若因賣方因素而無法完成併購案時，賣方必須支付給買方的費用，以彌補買方為該筆交易所投入的時間與資源，例如買方為進行盡職調查而委請律師、財務顧問以及會計師投入作業所產生的費用等。

許多分手費出現在公開發行公司的併購案中。由於併購條件公開，有意競爭的買方皆可向賣方開出更有吸引力的收購條件，即便賣方先前已和原先的買方達成初步協議，賣方董事仍可能基於履行其職責，替公司股東選擇最有利於股東的交易而「移情別戀」，選擇其他買方。若契約訂有「競購條款 （Go Shop Clause）」，賣方董事甚至可能有義務主動替股東尋找條件更好的買方，而不是被動等待潛在買方開出條件。

就實務層面而言，分手費通常為總交易金額的2%至4%，此金額的支付也是賣方考量是否接受新買方所提出更有吸引力的收購條件時，需一併納入考量的成本之一。

反向分手費：賣方權益的保障

與分手費概念相同但角色對調的，則是「反向分手費（reverse breakup/termination fee）」。反向分手費是在併購交易若無法順利成交時，買方必須支付給賣方的費用，對應賣方在併購交易中所承擔的風險，並彌補賣方在併購案交涉期間對標的公司營運所造成的影響，以及賣方為配合盡職調查和政府審核程序所付出的時間以及資源等成本。本文第一段所提及的臺灣晶圓廠所須支付的15.6億元即為反向分手費之一實例。反向分手費通常為總交易金額的1.9%至5.5%。

在實務上，賣方在併購交易中所面臨交易破局的風險包括：

• 買方無法取得交易資金
• 買方違反聲明與擔保
• 交易無法取得政府監管機構或反壟斷核准
• 買方無法取得股東同意
• 無法在交易截止日前完成交易

相較於行之有年的分手費，反向分手費在過去並不普遍，但自2020年起，新冠疫情重創全球各地經濟活動，無法完成交割而最終破局的跨國併購案大增。且近年貿易保護主義興起，來自各國主管機關審查之阻力漸增，皆使交易不確定性增加。為促使賣方進行交易，反向分手費在國際併購交易中變得越來越常見。例如，半導體巨頭輝達（Nvidia）亦在今年二月初，因各國監管機關阻礙而放棄對半導體同業安謀（Arm）的收購，輝達需支付給安謀約新臺幣350億元的天價反向分手費，即為一例。

法律保障與風險控管

無論是分手費或反向分手費，皆須落實至具有約束力的法律文件（例如股份買賣協議）中才能達到保障權益的效果。對此，筆者認為，臺商在國際併購案中大多為買方，須多留意交易契約中對反向分手費的約定。若能提早在契約訂定階段多一分規劃來保障自己的權益，未來就可能為自己省下大筆的費用。

筆者也觀察到，除了上述之反向分手費以外，「絕對責任條款（Hell or High Water Clause）」亦為一種保護賣方的機制。根據該等條款，買方承擔巨大的潛在責任和風險，例如必須採取所有必要措施以取得政府對併購交易的核准，包括接受任何政府開出的核准條件，如分割標的公司之部分業務或資產，或甚至以訴訟挑戰政府的審查決定。由於事前無法得知政府核准期間會出現何種狀況，所以，此等絕對責任條款將給買方帶來巨大的潛在責任和風險，有時甚至被稱為買方的「地獄條款」。如同反向分手費，絕對責任條款是賣方在猶豫是否接受交易要約時，買方增加談判籌碼的一種手段，買方務必要審慎評估其利弊。

除此之外，筆者也特別提醒臺商，第一，就法律的觀點而言，在訂定契約時應注意，反向分手費因國際交易的不確定性已成常態，但應特別留意絕對責任條款是否存在契約中，避免落入地獄條款的泥淖。第二，由於每個交易的具體條件不同，臺灣企業應在事先評估交易完成的不確定性以衡量對於反向分手費金額和給付條件的接受程度。第三，針對併購交易中的買方保障機制，可考慮在契約中加入賣方應支付分手費的給付條件，並納入賣方的禁止招攬條款 （No Shop Clause），降低賣方三心二意、移情別戀的風險。第四，契約中亦應明確規範買賣雙方必須支付分手費或反向分手費的具體條件及排除的狀況，例如賣方故意拖延或不配合各國主管機關（例如美國的外資投資委員會CFIUS）之審查，則買方不需支付反向分手費給賣方。

最後，筆者建議，在各國貿易保護主義風起雲湧的國際趨勢下，臺灣企業在跨國併購案中，應將各國政府監管機關的審核可能延宕的狀況納入整體交易的考量之中，交割日的選擇亦應預留充足的準備時間，以確保交割條件有足夠的時間可以達成，降低風險並順利完成交易。