新修正公司法系列 – 董事會席次分配的約定有效嗎？
2018-08-06
今（2018）年8月1日經總統公布的公司法修正條文第175條之1，雖然不再將董事會席次分配約定，限於在閉鎖性股份有限公司的情形，方為有效，卻明白規定此種約定在公開發行公司的情形，無效。在有效與無效之間，究竟法院及立法者在想什麼，值得我們來瞭解。
鍾元珧合夥律師 / 鍾詩敏資深律師 / 張仕翰律師
無論在本國或外國公司，股東間對於董事會席次分配的約定，在合資、引進投資人的情形，均十分常見。此種約定，屬於表決權拘束契約之一種。儘管如此常見，過去長期以來，對此種約定的效力，我國明文法律上並未明白予以肯定或否定，法院則普遍抱持否定態度。直至2002年企業併購法第10條之立法，乃我國法律上第一次明白承認董事會席次分配約定的效力；其未限定適用於非公開發行公司，但僅侷限於「進行併購時」。2015年公司法修正增訂閉鎖性股份有限公司專章第356條之9，使得閉鎖性股份有限公司的股東間可以有效約定董事會席次分配，不必只仰賴「誠信」。2016年，臺灣臺北地方法院在彰化銀行案中，第一次認定股東間有關董事會席次分配的約定有效；2017年，臺灣高等法院進一步對於該案約款文字作出符合通常意思的解釋。然而，甫於今（2018）年8月1日經總統公布的公司法修正條文第175條之1，雖然不再將董事會席次分配約定，限於在閉鎖性股份有限公司的情形，方為有效，卻明白規定此種約定在公開發行公司的情形，無效。在有效與無效之間，究竟法院及立法者在想什麼，值得我們來瞭解。
法律上究竟應該容許持股多少的股東擁有自行召集股東會的權利，涉及公司治理的根本事項，值得回歸股東權的基本內涵加以探究。
法院過去否定董事會席次分配約定的效力的理由
以最高法院71年度台上字第4500號判決為例，法院過去否定董事會席次分配約定的效力，所持主要理由不外乎：事前的表決權拘束契約，使公司易為少數大股東所把持，對於小股東甚不公平；有悖於公司法第198條第1項規定董事選舉應採累積投票制，使小股東亦有當選董事機會之意旨；進一步並認為此種約定將導致選舉董事前有威脅，利誘不法情事之發生，有違公序良俗。
然而，我們可以想見，擁有絕對股權實力的大股東（通常指持股過半，或持股比例進一步可達特別決議門檻者），原則上沒有需要與其他股東約定董事會席次分配。對所持股權已可掌握多數董事會席次的大股東而言，不需與其他股東約定，即可透過表決權的行使獲致多數董事會席次，達到掌控公司經營的目的。真正需要透過表決權拘束契約確保董事會席次的人，反而是相對的小股東，其因無法透過表決權的掌握進入董事會，或僅能取得少數席次，故需要與其他股東約定共同支持董事人選。換言之，拒絕承認表決權拘束契約的效力，可能並非如其倡議者所想的是在保護小股東的利益。
如本文一開始所述，董事會席次分配的約定，大多數只發生在合資或引進投資人的情形。所謂合資公司，意指一家公司有二名以上主要股東，其出資共同組織公司經營事業，所圖的是集合各自所長達到相乘之力，再共享其成。在此情況下，合資股東通常希望大家在一開始即友善地約定董事會席次分配，以增進合作效率，而非每屆董事選舉時訴諸實力。而在引進投資人的情形，是否在董事會有一席之地，往往影響投資人投資的意願。常見的例子是在開始需要對外募資的新創公司，投資人以高出原始股份價格甚多的溢價取得比例較低的股權，且不參與公司日常營運，自然而然有進入董事會以定期掌握公司經營實況、甚至影響公司重大決策的需要。如果原始股東不願與投資人約定董事會席次分配，恐怕沒有投資人願意拿大把銀子投入公司。基於上述，法院認為肯定董事會席次分配約定之效力，易使公司易為少數大股東所把持，對於小股東甚不公平；或認將促使選舉董事前發生威脅，利誘等不法情事云云，恐均與現實不符。
此外，董事選舉的累積投票制亦非普世價值。目前我國公司法第198條雖然強制股份有限公司採取此制，但在前歷經數次變更；今年甫三讀通過的公司法修正尚在研議階段時，對是否維持現制，仍然不乏反對意見。姑不論政策上應如何採行，在討論是否承認董事會席次分配約定的效力時，現實上的疑問是：主要股東之間對於董事會席次分配的約定，是否限縮小股東透過累積投票制選上董事的機會？如果主要股東之間沒有董事會席次分配的約定，小股東就能透過累積投票制選上董事嗎？更進一步思考，是否應對不同情況的公司給予區別待遇？反對董事會席次分配約定之法院，對此未曾有深入說明。
事實上，儘管我國法院過去一直認為董事會席次分配的約定為無效，基於現實需求，此種約定之存在，從未少過。甚且，經行政院核定頒布之「公股股權管理及處分要點」第9點亦規定國營事業轉投資，原則上應與對該被投資事業具有控制力之股東簽訂認股協議書，約定國營事業之董監事席次。此種法院認定事實與現實長期脫節的現象，殊值玩味。當遇到違約而法院無法給予支持的時候，當事人自然尋求其他方式予以解決。換言之，法院的否定，並沒有使董事會席次分配的約定在現實上消失。
隨著成文法律逐漸明白承認表決權拘束契約而來的法院見解轉變
如前所述，隨著2002年企業併購法制定及2015年公司法增訂閉鎖性股份有限公司專章，法院對於董事會席次分配約定的態度，似乎也開始動搖。在彰化銀行案，臺灣臺北地方法院及臺灣高等法院均肯定該約定的效力。其中臺灣臺北地方法院除強調股東自治原則及財產權之保障外，更引學者實證研究結果，對累積投票制是否確能保障小股東當選董事的機會，提出質疑，並認不能僅因累積投票制「理論上」可使小股東有機會當選董事，即無視個案應選席次多寡以及股權結構之差異，率爾否定股東對於表決權行使之自由約定；此外，董事會席次分配約定與委託書徵求，就股東以表決權支持其他股東的實質意義來看，實有相似之處，如果一方面承認委託書徵求制度，另一方面否認董事會席次分配約定，論理上難認一貫；又國際財務報導準則第10號也將表決權協議列為評估控制權時應予考量的因素，可見股東間表決權協議之效力為國際所肯認，我國並無自外於國際之理。繼之，臺灣高等法院在該案判決中，先以兩造間有關董事會席次分配約定，並非前揭最高法院71年度台上字第4500號判決所謂之「表決權拘束契約」為由，避免直接牴觸以往的最高法院見解；復重申臺灣臺北地方法院之判決理由，並進一步補充申論，認為：表決權拘束契約並未改變每位股東依其股份數所擁有之表決權數，公司法所追求的是各「股份」公平，而非各「股東」公平；且股東間表決權之約定，並不當然導致選舉董事前有威脅、利誘不法情事之發生，亦未必係以不正當手斷締結此種契約；況企業併購法第10條、公司法閉鎖性股份有限公司專章均以肯定表決權拘束契約之效力，公司法修正草案更將之擴張適用於非公開發行公司，足認承認表決權拘束契約效力為立法趨勢，並未違反公序良俗。
有趣的是，上開臺灣高等法院判決中提及、甫於今（2018）年8月1日經總統公布的公司法修正條文第175條之1，明白規定在公開發行公司不能有表決權拘束契約，然該法院認為此一修法並不意味公開發行公司東間表決權拘束契約當然違反公序良俗而無效，而依修法理由之說明，實質上的意義僅在於「公開發行公司表決權不得『有償』移轉」。若然如此，接下來應該要問的是，在以支持董事會過半數席次為誘因而使投資人以溢價入股的情況，表決權拘束契約所造成之表決權移轉，究竟屬「有償」還是「無償」？此一問題，恐怕只能等待該案最高法院開示，且讓我們拭目以待！
董事會席次分配約定的契約當事人及約款的設計
最後值得一提的是，臺灣高等法院與臺灣臺北地方法院對彰化銀行案中表決權拘束契約之內容究竟為何，認定並不相同。臺灣臺北地方法院認為該案被告僅需「不妨礙」原告指派代表人當選董事會過半數席次即可，臺灣高等法院則認為必須「支持」，而非僅「不妨礙」。細繹其差異之理由，乃因臺灣臺北地方法院認為有關協議中僅約定由原告取得董事會過半數席次，並未約定被告應將自己之表決權投予原告。
一般而言，董事係由股東選出，所謂董事會席次分配的約定，在執行上必須依靠股東表決權的行使來落實。所以，嚴格來說，董事會席次分配約定的當事人，應該是對董事選舉有表決權的股東，有時候也有必要將公司納入，以使公司受拘束；在契約條款的設計上，應該是股東表決權行使方向的安排，也就是要寫到某一股東應如何投票，方足夠嚴密；如果董事候選人的提名權是受限制的，還必須有關於提名權的約定。
或許由於中文原本不如英文嚴謹，我國使用契約之人在習慣上向來少要求對於契約文字字斟句酌、錙銖必較。而且，我國民法要求解釋契約必須探求當事人真意，不拘泥於所用文字。從而在遇有爭議時，迫使法院肩負「讀心」的重任。此一案例，因為契約文字的不足，使得第一審判決結果形式上有利原告，實質上卻恐未能適當執行所確認存在之契約，直至第二審才確認「當事人真意」，是否影響今後交易當事人對契約文字的用心，實值觀察。
