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解決中國大陸台商代持股問題 須滿足三要件
2021-05-24
早些年，中國大陸台商因投資限制、法律風險區隔、增加業務機會等商業考量，以外部第三人代為持有自己實際出資的股權。然而，在第一代台商逐步把經營的事業交棒給第二代時，代持股的問題就慢慢浮現。
- 第一個問題是產權不清。通常代持股東實際出資與受益狀況多半不可考，因此若無第一代台商支持，這筆爛帳將遲遲無法清理。
- 第二個問題是收回稅負成本過高。代持個人股東將股份轉回給實際股東，涉及20%股權轉讓的資本利得稅，若公司持有增值的不動產，則納稅更高。第三個問題是，代持個人股東收到股轉款後，金流該如何回到第一代台商也是令人頭痛的問題，更甚者是被認為有受贈的偶然所得，造成重複課稅的風險。
- 最後的問題就是遇到釘子戶。在第一代台商掌權時，人頭股東都沒意見，然當第二代開始掌權時，就百般阻撓，更糟糕的是當第一代台商不幸遭逢意外或因疫情久久無法來中國大陸視察，人頭戶擅自變更公司印鑑及銀行帳戶密碼，除了資產泡湯外，還可能鬧上家庭革命。
資誠聯合會計師事務所兩岸商務與稅務服務會計師徐丞毅表示，要解決代持股的問題，首先得看當初是否有代持協議。依據目前中國大陸的司法解釋，實際出資人與名義出資的代持協議是可以被支持的，也就是當實際出資人要求解除代持協議時，工商登記可以依據代持協議與股東會決議進行變更，稅局也有機會不另行課稅，更不用跑資金流。
然而要達成上述目標，需要滿足一些要件。
- 第一，實際出資人須證明代持協議不構成無效合同。以脅迫、詐欺方式訂立代持協議；惡意串通、損害他人利益；或者以合法方式掩蓋非法目的的代持協議都是無效的契約樣態。
- 第二，實際出資人能否提供足夠的佐證資訊，證明代持情況。徐丞毅表示，代持協議訂定時的公證文件、實際出資人的出資付匯證明、實際出資人參與股東會決策的證據，都有機會說服稅務機關按照經濟實質不另行課稅。
- 第三則是名義出資人的配合度。主管機關會考量股東變更是否涉及利益的減損，因此名義出資人願意配合，將更能增加成功概率。
徐丞毅補充，依據中國大陸個人股權轉讓所得稅的規定，轉讓方若能提供相關證明，確認有二親等內關係或有扶養、贍養義務者，可不按市價進行轉讓。因此若無法滿足前述要件，還可以考慮實際出資人與名義出資人的關係。實務上，代持的樣態有許多變形，但最原始的精神是如何讓實質持股狀況被證實，進而有妥善解決的機會。
徐丞毅舉近期案例指出，弟弟出來創業時，有一部分資金由哥哥投資，但股東名冊上只有弟弟的名字。後來弟弟的事業反而比哥哥好，哥哥臨終前希望弟弟能好好照顧二代，因此在哥哥臥床的時間，拎著經海基海協公認證的親屬證明，將弟弟持有的部分股權無償移轉給哥哥。接著在第一代台商身後，依據公認證後的遺囑，將股權順利分配給第二代。
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